1. Khái niệm Hợp đồng đặt cọc
Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 (BLDS), đặt cọc là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của pháp luật dân sự và được hiểu là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
Đặt cọc là biện pháp được áp dụng nhiều nhất trong giao dịch chuyển nhượng (mua, bán) hoặc cho thuê nhà đất.
Theo quy định trên, đối tượng của giao dịch đặt cọc có thể là tiền hoặc tài sản khác trị giá được bằng tiền.
2. Hợp đồng đặt cọc là một giao dịch dân sự cần đáp ứng các yêu cầu có hiệu lực
Theo quy định của BLDS thì Hợp đồng đặt cọc là một giao dịch dân sự; do đó, việc đặt cọc chỉ có hiệu lực khi có đủ các điều kiện quy định của BLDS, gồm:
(1) Chủ thể ký kết, thoả thuận: Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập. Chủ thể ký kết, thoả thuận phải là chủ sở hữu hoặc người được chủ sở hữu uỷ quyền hoặc người phát sinh quyền định đoạt theo thoả thuận với chủ sở hữu.
(2) Ý chí của Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa đối, ép buộc, nhầm lẫn.
(3) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không che dấu cho giao dịch dân sự khác. Đối với giao dịch chuyển nhượng/mua bán nhà đất thì một trong các điều kiện để giao dịch có hiệu lực là đối tượng mua bán/chuyển nhượng – Nhà đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Trừ trường hợp, nội dung của Hợp đồng đặt cọc có nội dung đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng chuyển nhượng khi bất động sản đủ điều kiện (có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất).
(4) Về hình thức của đặt cọc: Theo quy định của BLDS 2005 thì việc đặt cọc phải được lập thành văn bản (Điều 358). Tuy nhiên, theo quy định của BLDS 2015, thì không quy định bắt buộc việc đặt cọc phải được lập thành văn bản. Đây là một quy định mở phù hợp với thực tế giao dịch dân sự. Tuy nhiên, đối với các giao dịch phức tạp, có thời gian kéo dài hoặc giá trị lớn thì việc ký hợp đồng đặt cọc dưới hình thức văn bản hoặc tương đương (được pháp luật thừa nhận) là cần thiết.
3. Lỗi và phạt cọc:
Trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng hoặc chỉ để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng hoặc vừa để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng vừa để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu, thì phải chịu phạt cọc theo quy định của BLDS
Trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng mới có sự vi phạm làm cho hợp đồng không được thực hiện hoặc mới phát hiện hợp đồng bị vô hiệu thì không phạt cọc. Việc giải quyết tranh chấp về vi phạm hợp đồng hoặc xử lý hợp đồng vô hiệu được thực hiện theo thủ tục chung.
Trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định điều kiện nếu đặt cọc bị vô hiệu là hợp đồng cũng bị vô hiệu, thì hợp đồng đương nhiên bị vô hiệu khi đặt cọc đó bị vô hiệu. Việc xử lý đặt cọc bị vô hiệu và hợp đồng bị vô hiệu được thực hiện theo quy định của BLDS.
Trường hợp Hợp đồng không thể được giao kết hoặc không thể thực hiện do lỗi của các bên hoặc do các sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan thì không phạt cọc.
Theo quy định tại điều 328 BLDS 2015 thì các bên có thể thoả thuận về mức phạt cọc. Trường hợp các bên không có thoả thuận về mức phạt cọc thì mức phạt cọc sẽ bằng chính số tiền hoặc giá trị tài sản đặt cọc.
4. Một số lưu ý để tránh rủi ro trong giao dịch đặt cọc
Thứ nhất, hiểu rõ, yêu cầu chủ thể giao dịch xuất trình các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho tư cách giao dịch đặt cọc, nhận cọc. Chủ thể của giao dịch đặt cọc nên là chủ sở hữu hoặc người được chủ sở hữu uỷ quyền ký kết, thực hiện giao dịch đặt cọc, giao dịch chuyển nhượng.
Thứ hai, tìm hiểu, đánh giá, xác định rõ: (1) Tình trạng pháp lý: Giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản trên đất, quyền sử dụng đất (Bìa Đỏ, Bìa Hồng); (2) Tình trạng tranh chấp hoặc bất động sản mua bán có bị hạn chế giao dịch, ví dụ: Đang là đối tượng bảo đảm cho một giao dịch dân sự khác hoặc theo bản án hoặc quyết định hành chính; (3) Hiện trạng của bất động sản giao dịch, diện tích có đủ hay không? có thừa thiếu không? có thay đổi gì về kích thước các cạnh hay không? (4) Phù hợp với mục đích nhận chuyển nhượng: Ví dụ: Trường hợp nhận chuyển nhượng để tách thửa thì các quy định về diện tích chia tách thửa hoặc trường hợp mua để xây dựng thì có hạn chế về chiều cao, mật độ xây dựng phù hợp với mục đích của mình hay không?
Thứ ba, Thoả thuận, quy định rõ các (1) điều kiện của việc giao dịch; (2) nghĩa vụ cụ thể của bên mua, bên bán; (3) Dự liệu các tình huống phát sinh sự kiện tranh chấp hoặc sự kiện phạt cọc để làm căn cứ xử lý khi xảy ra. ví dụ: Liệt kê các tình huống cụ thể được coi là không tiếp tục mua hoặc không tiếp tục bán hoặc không tiếp tục ký kết hợp đồng để làm căn cứ phát sinh phạt cọc, chấm dứt hợp đồng đặt cọc.
Thứ tư, nên lựa chọn công chứng hợp đồng đặt cọc hay không công chứng hợp đồng đặt cọc. Việc đánh giá nên lựa chọn công chứng hợp đồng đặt cọc hay không tuỳ thuộc vào vị trí của bên mua hoặc bán. Thông thường, việc công chứng hợp đồng đặt cọc sẽ có lợi cho bên mua trong trường hợp giải quyết tranh chấp và hạn chế tương đối việc bên bán có thể đưa bất động sản đã đặt cọc để tham gia vào các giao dịch khác, ví dụ: Nhận cọc của người khác.
Thứ năm, Không nên ký hoặc sử dụng các hợp đồng đặt cọc được soạn theo mẫu, không phù hợp với tình huống giao dịch hoặc điều kiện giao dịch. Các hợp đồng đặt cọc được in theo mẫu của các công ty bất động sản thường áp dụng chung và không phải đúng trong mọi trường hợp. Đặc biệt, có những sự kiện đôi khi không được quy định hoặc có nhưng không rõ. Đối với các giao dịch có giá trị lớn, cần có sự chuẩn bị, tư vấn, soạn thảo kỹ lượng hợp đồng đặt cọc.
Thứ sáu, đối với các trường hợp tài sản đặt cọc không phải là tiền. Trường hợp này cần phải quy định rõ quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm trong việc bảo quản, sử dụng, hoàn trả tài sản đặt cọc.
